12 julio, 2022
En la primera publicación de esta serie, se concluyó que las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (DAOs), no cumplen las características necesarias para ser consideradas sociedades mercantiles de tinte capitalista. En esta nueva entrada, se analizará si el régimen de las sociedades mercantiles de tinte personalista u otras figuras de colaboración empresarial (como el contrato de joint venture), resulta adecuado para determinar la naturaleza jurídica de este innovador instrumento de organización empresarial o si, en su defecto, resultaría aconsejable establecer un nuevo marco regulatorio para conferir personalidad jurídica a las DAOs, de acuerdo con sus características particulares.
DAOs como sociedades mercantiles personalistas
Las sociedades mercantiles personalistas, como sus pares de tinte capitalista, tienen personalidad jurídica independiente de sus asociados. Por su parte, en las sociedades mercantiles de tinte personalista, que se caracterizan por un marcado elemento intuito personae, prevalecen las calidades personales de los socios. Por otro lado, en estas especies societarias (como sucede con las compañías en nombre colectivo, el prototipo de las sociedades mercantiles personalistas), el patrimonio de los socios no se encuentra cobijado por el principio de responsabilidad limitada, razón por la que ellos asumen responsabilidad solidaria e ilimitada por todos los actos que ejecutare la compañía. De igual manera, la transferencia de las cuotas sociales o participaciones de las compañías personalistas usualmente exigen el consentimiento unánime de todos los socios, como un requisito de procedibilidad para perfeccionar dicha cesión.
En términos similares a los expuestos durante el análisis comparativo entre las DAOs con las sociedades mercantiles capitalistas, existen varios aspectos (incluyendo incompatibilidades jurisdiccionales, la inexistencia de intervención humana o su descentralización administrativa y funcional), que impedirían asignar personalidad jurídica a las DAOs, bajo las mismas consideraciones en las que el Derecho Societario se fundamenta para reconocer aquel atributo a las compañías personalistas. En segundo lugar, las DAOs se apartan diametralmente del carácter intuito personae de las compañías personalistas dado que, a pesar de su origen común derivado de un contrato inteligente, en esta forma de organización empresarial no siempre existirá unidad de propósito. Considerando la naturaleza eminentemente descentralizada de las DAOs, cada uno de los nodos podría perseguir una finalidad independiente de los demás. Por su parte, cada uno de los nodos en una DAO están incorporados en una cuenta independiente a la que cada uno de los tokenholders puede acceder a través de un utility token. Estos elementos demuestran con claridad que el elemento esencial de las sociedades personalistas, su carácter intuito personae, resulta incompatible con la naturaleza de las DAOs. En tercer lugar, la atribución de responsabilidad solidaria e ilimitada que rige a las compañías personalistas sería un claro elemento de disuasión para la formación de DAOs. Bajo aquel régimen, un nodo estaría expuesto a las consecuencias derivadas de los outputs de otros nodos, elevándose el riesgo de asumir responsabilidad solidaria por las obligaciones de toda la red descentralizada (que podría estar conformada por un número ilimitado de partícipes). Para finalizar, la exigencia de unanimidad para transferir las cuotas sociales o participaciones de las compañías personalistas también impediría asimilarlas con las DAOs, dado que podría resultar virtualmente imposible, considerando su naturaleza descentralizada, recabar la anuencia de todos los tokenholders cuando uno de ellos pretendiera transferir sus tokens a una tercera persona. Por estas cuatro razones, el esquema tradicional que rige a las sociedades personalista también resultaría incompatible con la naturaleza de las DAOs.
DAOs como el contrato de joint venture
De acuerdo con la OCDE, el joint venture es un contrato de colaboración empresarial en el que existe un grupo de personas asociadas bajo un manto contractual, sin la existencia de una persona jurídica indepediente. Adicionalmente, los miembros de la asociación acuerdan asociarse para explotar un negocio en común por un tiempo determinado, participar en las utilidades y responder por las obligaciones y pérdidas derivadas de la empresa conjunta.
Abdussalam and Rahim consideran que la definición anterior es perfectamente aplicable para las DAOs, centrando su argumento en tres ejes: propiedad, administración y responsabilidad. Con relación a la propiedad de las DAOs, dichos autores sostienen que los activos comunes de dicha red descentralizada, como sus derechos de propiedad intelectual o goodwill, serían propiedad de todos los tokenholders en una suerte de comunidad de bienes. Al referirse a la administración de las DAOs, y considerando que cualquier esquema de colaboración asociativa se administra de conformidad con los términos previstos en el contrato, los mencionados autores señalan que, en términos similares a los expuestos, la forma en como los activos de la DAO serán administrados podría ser codificada mediante un contrato inteligente. Para finalizar, con relación al régimen de responsabilidad de los asociados conjuntos, dichos autores señalan, bajo ciertas reglas propias del common law, que los partícipes de un esquema contractual de colaboración empresarial no asumen responsabilidad por las obligaciones de la organización en su conjunto, motivo por el que los tokenholders de una DAO también estarían cobijados por aquella exclusión de responsabilidad.
Sin perjuicio de aquella posición, existen ciertos aspectos que también impedirían asimilar a las DAOs a los contratos mercantiles de colaboración empresarial tradicionales. En primer lugar, cabe señalar que la regla del common law sobre la inexistencia de responsabilidad solidaria de los partícipes por las obligaciones de la organización colaborativa (derivada del caso Bradley Egg Farm Ltd v Clifford) no es una regla unánime. Es más, varias jurisdicciones -particularmente las legislaciones civilistas- se han apartado diametralmente de aquella regla de common law. Por ejemplo, el artículo 587 del Código de Comercio de Ecuador establece con claridad que “los intervinientes en una empresa conjunta o joint-venture responderán, de manera solidaria, en las pérdidas que arrojare la actividad”. Esta regla también ha sido incluida, por ejemplo, en el artículo 1459 del Código Civil y Comercial de la República Argentina, que impone responsabilidad solidaria e ilimitada sobre los partícipes en los contratos de agrupación. El régimen de solidaridad impuesto sobre los partícipes de las figuras asociativas comerciales iberoamericanas podría actuar como un claro elemento de disuasión para la creación de DAOs en la región. Por consiguiente, en este punto resaltamos, una vez más, el inconveniente práctico de atribuir responsabilidad solidaria a un nodo por las pérdidas que se derivaren de las actividades de la red en su conjunto.
Existe un inconveniente adicional que se derivaría de asimilar la naturaleza jurídica de las DAOs con los contratos mercantiles de colaboración empresarial. Más allá de las claras ventajas que se derivarían de la implementación del blockchain como un instrumento de gobierno corporativo (manifestadas, por ejemplo, en la eliminación de la participación del agente, mitigando los problemas de agencia societarios), esta nueva tecnología asegura un marco automatizado y transparente de negociación de tokens. Bajo aquel contexto, en el ámbito de las DAOs los tokenholders tienen la libertad de transferir sus tokens a una cuenta diferente, mediante la tecnología blockchain. Ahora bien, de acuerdo con el marco de los contratos de colaboración empresarial, la transferencia de los derechos crediticios de los partícipes suele requerir la anuencia del resto de los contratantes (como se exige, por ejemplo, en la regulación ecuatoriana de la cesión de contratos mercantiles, plasmada en el artículo 277 de su Código de Comercio). Por lo tanto, establecer un régimen de unanimidad para la transferencia de los tokens, bajo el marco que rige a los contratos mercantiles de colaboración empresarial, también resultaría inconveniente para las DAOs, dado que se reduciría la liquidez de aquellos activos digitales, en evidente perjuicio de sus propietarios. Además, en la gran mayoría de ocasiones, resultaría virtualmente imposible recabar el consentimiento unánime de todos los tokenholders partícipes de estas estructuras descentralizadas. Por consiguiente, se concluye que las figuras asociativas tradicionales también resultan insuficientes para regular a las organizaciones autónomas descentralizadas.
Las DAOs como nuevas formas de organización empresarial
Conforme ha sido señalado en la entrada introductoria de esta serie y en esta nueva publicación, resultaría inconveniente equiparar a las DAOs a las formas tradicionales de organización empresarial, incluyendo las compañías capitalistas, personalistas y los contratos de asociación mercantil. Por lo tanto, las DAOs deben ser analizadas bajo una óptica completamente diferente, que responda a las particularidades de su existencia y funcionamiento.
Para conseguir tal objetivo, en primera instancia debemos afrontar una paradoja: regular, a través de la atribución de personalidad jurídica independiente, a un software autónomo y descentralizado que, al operar a través de la tecnología blockchain, por concepto no podría ser regulado. Para sortear aquel inconveniente y preservar el creciente dinamismo de esta nueva alternativa digital, se podría establecer un marco voluntario para conferir los atributos de personalidad jurídica y responsabilidad limitada solamente a aquellas DAOs que cumplan con requisitos determinados, con las consecuentes ventajas que se derivarían de dicho reconocimiento. En otras palabras, el enfoque más eficiente no conferiría personalidad jurídica y responsabilidad limitada a todas las DAOs existentes, sino solamente a aquéllas que demuestren haber adoptado una serie de elementos codificados en sus contratos inteligentes.
Existirían varias ventajas que se derivarían de la atribución de personalidad jurídica y responsabilidad limitada a una DAO. En primer lugar, y a diferencia del marco desregulado (en el que los tokenholders estarían altamente expuestos al riesgo de default de una DAO), existiría una división afirmativa patrimonial entre el patrimonio de la DAO y el patrimonio de los partícipes en ella. De esta forma, una DAO podría demandar y ser demandada, adquirir o enajenar sus propios activos y ejecutar cualquier actividad civil o mercantil, permitida por la Ley.
Por su parte, desde un enfoque económico, los acreedores voluntarios e involuntarios de una DAO podrían verse más incentivados a contratar con ella si dicha organización descentralizada tuviera personalidad jurídica independiente. En la práctica, ante la ausencia de aquel atributo, los acreedores deberían asumir elevados costos para conocer la identidad de los partícipes ante quienes debería entablarse una acción, mismos que, por la naturaleza descentralizada las DAOs, pueden encontrarse en cualquier lugar. De esta forma, los usuarios de una DAO se verían más protegidos en sus relaciones con dicha estructura si ésta tiene personalidad jurídica independiente. Por este motivo, un usuario racional, si debería elegir entre una DAO que tenga personalidad jurídica independiente y otra que no la tuviere, posiblemente podría favorecer a la DAO que confiera estas garantías y reduzca sus costos transaccionales. Estas ventajas podrían incentivar a los programadores, codificadores, desarrolladores y partícipes de una DAO a sujetarse al marco regulatorio voluntario propuesto en esta entrada.
Una vez que hemos explicado, desde un enfoque funcional, cuáles son las principales ventajas que se derivarían de la implementación de un marco diferenciado para otorgar personalidad jurídica independiente a las DAOs y limitar la responsabilidad de sus partícipes, abordaremos los requisitos de existencia y funcionamiento que una DAO debería cumplir para beneficiarse de aquellos atributos.
Existencia de las DAOs
La inscripción registral es un elemento sine qua non para otorgar personalidad jurídica a cualquier estructura jurídica. Bajo aquel contexto, y conforme fue analizado en la entrada introductoria de esta serie, debido a su naturaleza altamente descentralizada, resulta virtualmente imposible atribuir a una DAO un vínculo territorial o geográfico para fines jurisdiccionales o registrales. Por lo tanto, los mismos requisitos registrales previstos para el nacimiento de una sociedad mercantil (por ejemplo, la inscripción en los registros mercantiles, cámaras de comercio o registros de sociedades) devendrían inaplicables para una DAO. La solución radicaría en la implementación de las redes no permisionadas de blockchain en las que las DAOs deberían operar, si desearen adquirir personalidad jurídica.
De acuerdo con Alfonso Delgado de Molina, en una red no permisionada de blockchain, “cualquier usuario es libre de gestionar un nodo y formar parte del mecanismo de consenso por el cual se crean nuevas entradas registrales”, mientras que, en una red permisionada, “todas las posibles actuaciones están reservadas para los usuarios aprobados.” A diferencia de las redes permisionadas (cuyo alcance se asemeja más a las compañías tradicionales con un esquema centralizado de gobierno corporativo), las redes no permisionadas (consideradas un elemento esencial de las DAOs) permitirían la coordinación, bajo un esquema descentralizado, de todas las operaciones de la red. Adicionalmente, estas redes son transparentes y pueden ser fácilmente accesibles por terceros, motivo por el que los principales objetivos registrales (por ejemplo, el principio de publicidad), se alcanzarían fácilmente. Por consiguiente, la implementación de redes no permisionadas de blockchain, que acúan como verdaderos registros públicos altamente efectivos, podría reemplazar de manera altamente eficiente a los requerimientos registrales societarios tradicionales. Este requisito permitiría conferir personalidad jurídica a las DAOs, respetando su naturaleza descentralizada.
Con relación al requisito de identificación de las personas jurídicas, bajo un principio de equivalencia regulatoria con la información registral de las sociedades mercantiles, se podría requerir la especificación de una dirección pública que: (i) revele la red de blockchain en la que la DAO está incorporada; y (ii) permita identificar el software codificado de la DAO, con el objetivo de diferenciarla de otras organizaciones autónomas descentralizadas.
Por otro lado, para sortear los inconvenientes territoriales para vincular a una DAO con una determinada jurisdicción, cualquier organización autónoma descentralizada que deseare beneficiarse del atributo de la personalidad jurídica independiente debería codificar, de manera expresa en el contrato inteligente que daría lugar a su surgimiento, los mecanismos de resolución de controversias al que la DAO y sus partícipes se sujetarán, fomentando un enfoque contractual para escoger el foro en el que eventuales controversias serían dirimidas. Aquel enfoque también debería ser observado en cualquier relación contractual que la DAO adquiriera con terceras personas, en cuyo caso, salvo acuerdo expreso en contrario entre las partes, dichos terceros también quedarían sujetos a la jurisdicción prevista en el contrato inteligente fundacional de la DAO. Para tales efectos, la DAO debería estar bajo la obligación legal de informar el foro escogido a sus contrapartes contractuales. Ahora bien, con el objetivo de evitar perjuicios a terceros, la contraparte contractual de la DAO no debería verse sujeta a dichos requerimientos de no cumplirse aquella notificación. De esta forma, ante una ausencia de notificación cualquier contraparte contractual de una DAO podría observar los principios procesales tradicionales para entablar cualquier proceso (por ejemplo, entablar acciones en la jurisdicción en la que el contrato celebrado con la DAO surtiría efectos). Con relación a los acreedores extracontractuales (quienes no contarían con los medios para ajustar las condiciones de su relación con la DAO), podría pensarse en establecer un marco que determine que la legislación aplicable será la del lugar en el que la DAO, como un centro de imputación diferenciado, causó un daño a un tercero, y que la competencia para dirimir un conflicto en tal sentido recaerá sobre el Juez del lugar en el que el daño se cometió.
Funcionamiento de las DAOs
Con relación al funcionamiento de las DAOs, el contrato inteligente fundacional debería establecer con claridad su estructura interna en materia de recepción de aportes, negociación de los tokens y de gobernanza.
Con relación a los aportes, las DAOs no deberían estar sujetas a un requerimiento normativo de capital mínimo. Las reglas legales de capital mínimo de las sociedades mercantiles son obsoletas. En primer lugar, no cumplen con el rol tradicional de garantía a terceros. Por un lado, no existe una relación entre dichas reglas con el nivel de endeudamiento de las sociedades mercantiles. Por otro lado, los acreedores suelen tomar en consideración otras consideraciones para conferir créditos (tales como su patrimonio neto o su capacidad de caucionar obligaciones por otras vías). Adicionalmente, los aportes desembolsados al momento de la constitución de una compañía bien podrían ser utilizados en su giro operacional de manera ulterior, aspecto que, en la práctica, determina que el valor pagado del capital social no actúa como una garantía en beneficio de los acreedores sociales. En segunda instancia, los requerimientos normativos de capital mínimo, a pesar de la opinión tradicional, no resultan suficientes para financiar los gastos necesarios para ejecutar las actividades operacionales de las sociedades mercantiles. Por consiguiente, incluso en el ámbito de las sociedades mercantiles, la tendencia societaria contemporánea promueve eliminar los requerimientos de capital social mínimo.
Aquella tendencia también debería ser adoptada al momento de regular a las DAOs. En su lugar, y tomando en consideración la sugerencia de implementar una red no permisionada de blockchain que permita una mayor divulgación de la información contable y de sus activos registrados en la red (on-chain assets), la situación financiera de la DAO, junto con cualquier riesgo inherente a sus operaciones, podría ser libremente revisada por cualquier acreedor. Por consiguiente, el objetivo de proteger a terceras personas (argumento que suele ser esgrimido para justificar la imposición de un requerimiento normativo de capital mínimo), bien podría conseguirse a través de medios tecnológicos. Para finalizar, existen alternativas a los requerimientos de capital social mínimo que resultarían más eficientes para proteger a los acreedores extracontractuales de una DAO e internalizar operaciones riesgosas, tales como un régimen de aseguramiento obligatorio o reconocer una prelación crediticia en su favor en los procesos de insolvencia de una DAO. Si se consideran las alternativas planteadas en esta entrada, establecer una barrera de entrada adicional que no otorgará a una DAO (ni a cualquier persona vinculada a ella) un beneficio material en el corto, mediano o largo plazo, carece de toda justificación.
Adicionalmente, los partícipes deberán tener la libertad de transferir o negociar libremente los tokens que se deriven de la red. De este modo, y considerando la naturaleza altamente dispersa de las DAOs, el mencionado atributo permitiría sortear los inconvenientes que fueron analizados anteriormente, con relación al requisito de unanimidad que rige para la transferencia de las cuotas sociales o participaciones de las compañías personalistas, o para la cesión de los contratos de colaboración empresarial.
Para finalizar, con relación a la estructura interna de las DAOs, su régimen de gobernanza debería estar claramente codificado en el contrato inteligente. Para tales efectos, deberían establecerse marcadas diferencias entre su marco de gobierno con el de las sociedades mercantiles tradicionales. En primer lugar, por su naturaleza potencialmente global y descentralizada, una DAO no debería contar con la obligación de convocar e instalar juntas generales o asambleas de partícipes presenciales. En su lugar, las decisiones dentro una DAO bien podrían ser adoptadas a través de un esquema de propuestas que podrían ser aprobadas o negadas de manera instantánea por los partícipes, a través de tokens de gobernanza, con el quórum decisorio previsto en el contrato inteligente fundacional. Esta misma dinámica podría ser implementada para regular las relaciones intra-DAO, siempre que se conduzcan on-chain, o dentro de la red. Adicionalmente, una DAO no requeriría de administradores que ejecuten decisiones, dado que sus contratos inteligentes fundacionales podrían codificar cláusulas ex ante para promover una ejecución automática de dichas cláusulas sin intervención humana, reduciendo notablemente costos transaccionales y eliminando la necesidad de contratar un agente para las operaciones on-chain. Sin embargo, para ejecutar operaciones o transacciones off-chain (fuera de la red), el contrato inteligente de una DAO bien podría efectuar una delegación a una o más personas para que actúen, en contadísimas excepciones, como un agente de la red (más no como un administrador) a nombre de aquel centro de imputación diferenciado.
Conclusión
Por los motivos explicados en este post, una DAO no podría asimilarse a una compañía personalista tradicional, ni tampoco a los contratos mercantiles de colaboración empresarial. Sin embargo, existirían beneficios significativos que se derivarían de la atribución de personalidad jurídica a las DAOs, bajo un marco que, apartándose diametralmente de la regulación societaria tradicional, responda a su naturaleza descentralizada.
De esta forma, si se cumplen ciertos requisitos establecidos para regular su existencia y funcionamiento, una DAO podría beneficiarse del atributo de la personalidad jurídica independiente y de la limitación de la responsabilidad de sus partícipes, con las consecuentes ventajas en transparencia, incentivos de contratación y seguridad jurídica que se conferiría a todos los stakeholders vinculados con la organización autónoma descentralizada. La falta de cumplimiento de los requisitos propuestos en esta entrada no deberían impedir la existencia jurídica de una DAO. Sin embargo, en aquel caso, dicha organización descentralizada no debería adquirir personalidad jurídica independiente y sus partícipes quedarían expuestos un régimen de responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones y pérdidas derivadas de este esquema de organización empresarial.
Para finalizar, concluiremos señalando que el Derecho debe acoplarse al desarrollo tecnológico (evidenciado en el ámbito del Derecho Organizacional con el auge de la tecnología blockchain y la creciente utilización de las DAOs). La regulación de Malta y ciertas iniciativas, como la Ley Modelo para las Organizaciones Autónomas Descentralizadas (elaborada por la Coalición de Aplicaciones Legales Automatizadas) son primeras manifestaciones de aquella interrelación. En definitiva, la irrupción digital nos obliga a repensar los esquemas societarios tradicionales para asegurar una adecuada implementación de las DAOs, confiriendo seguridad jurídica a todos los partícipes con el fin de promover el emprendimiento y la innovación mediante estas novedosas formas de organización empresarial.