21 mayo, 2020

Por Álvaro Pereira

 

El Gobierno Corporativo en América Latina

El gobierno corporativo comprende principios y reglas, tanto jurídicas como no jurídicas, que determinan el comportamiento de las sociedades de capital. El énfasis en la función (más que en el texto específico) de las normas y su relación con el diseño institucional y con los mercados, ha contribuido a que desplace al derecho societario en la discusión comparada y lo ha ubicado en el centro de estudios de economía financiera.[1]

En Latinoamérica, el primer diagnóstico de gobierno corporativo lo realizó la OECD a inicios del presente milenio, en el conocido “White Paper” sobre Gobierno Corporativo en América Latina.  Allí se corroboró lo que anunciaban La Porta y sus coautores: una de las principales características de la región es que la mayoría de sociedades de capital tienen un accionista controlante. Aunque hoy parece un tanto evidente, la prueba empírica y el reconocimiento generalizado de esta realidad de mercado permitió identificar aspectos jurídicos e institucionales que facilitan el oportunismo de los accionistas mayoritarios; aspectos que otrora eran ignorados o simplemente considerados inherentes a la tradición jurídica y a la estructura institucional. Por ejemplo, reglas sobre reuniones de segunda convocatoria que permiten la aprobación de transacciones fundamentales con mayoría simple de las acciones presentes, pueden ser aprovechadas por el controlante para diluir a los accionistas minoritarios. Estrictos requisitos procesales y la falta de una jurisdicción societaria especializada, por otro lado, disuaden a los minoritarios de reclamar la protección judicial de sus derechos frente a potenciales abusos, empoderando aún más a las mayorías.

Los inversionistas nacionales y extranjeros consideran estos riesgos jurídicos al estimar el valor de las acciones de una compañía, en forma de descuento. Es por esto que los países con alta concentración de propiedad accionaria y sistemas jurídicos que facilitan el oportunismo del mayoritario suelen ser menos competitivos en la atracción inversión y tienen más dificultades para desarrollar sus mercados.

Soluciones al Problema de Agencia Mayoritario-Minoritario

El principal reto del gobierno corporativo es, entonces, procurar que el accionista mayoritario actúe en interés de la compañía y no en beneficio propio—o, en lenguaje técnico, mitigar el problema de agencia mayoritario-minoritario. Para ello se pueden implementar reglas que limiten el oportunismo del mayoritario (como sujetar la aprobación de transacciones fundamentales a voto calificado o aprobación de la mayoría de los votos de los minoritarios) o fortalecer el ejercicio y la protección de los derechos de los minoritarios, facilitando su participación en asambleas y el acceso a mecanismos de resolución de conflictos cuando éstos estén en riesgo.

La publicación del White Paper y la priorización del problema de agencia mayoritario-minoritario ha producido importantes avances en la región. Se han ampliado las obligaciones de divulgación de información y se ha exigido—con algunos defectos—la integración de juntas directivas independientes en casos específicos (v.gr., para aprobar operaciones con partes relacionadas). Un detalle mayúsculo es que éstas y otras iniciativas han sido exclusivamente dirigidas a sociedades abiertas. En contraste, las sociedades cerradas y la ley societaria que aplica a todas las sociedades de capital han sido impermeables a los avances en gobierno corporativo en la región. Esto, a pesar del colosal aumento de inversiones privadas en startups—o sociedades jóvenes con crecimiento acelerado, generalmente financiadas a través de emisión de acciones.

¿Por qué no se ha fortalecido el ejercicio y la protección de los minoritarios de todas las sociedades de capital?

Dentro de las múltiples razones por las que los avances de gobierno corporativo se han centrado en sociedades bursátiles, tres son ineludibles. En primer lugar, porque la protección de minoritarios (inversionistas) incide directamente en el desempeño de las bolsas de valores, quienes han promovido códigos, reglamentos y otros instrumentos de soft law que cumplen su objetivo sin necesidad de involucrar al legislativo. En segundo lugar, porque las reformas al derecho societario en la región se han centrado en reducir los costos de registro de sociedades, entre otras por la presión de mejorar la ubicación en el ranking Doing Business del Banco Mundial (tan determinante que errores en su elaboración han generado escándalos internacionales). Finalmente, porque mitigar el oportunismo en sociedades cerradas requiere cambios institucionales costosos, como mejorar su supervisión y control, así como los mecanismos de resolución de conflictos.

La pandemia del Covid-19 ha impactado estos tres fenómenos de desarrollo normativo e institucional: algunas bolsas han relajado ciertas medidas de protección a minoritarios para facilitar la toma de decisiones y se ha incrementado aún más el interés en reducir los costos de registro, puesto que las empresas formalmente constituidas tienen menores riesgos de disolverse. La pandemia también ha revelado que se puede aliviar el problema de agencia mayoritario-minoritario sin costos excesivos.

El repentino uso masivo de aplicaciones de comunicación virtual demuestra que estas tecnologías funcionan, son accesibles y cuentan con la confianza de usuarios. En definitiva, ofrecen una alternativa viable para promover mejores prácticas de gobierno corporativo en Latinoamérica y sociedades de capital con mayor incidencia en el desarrollo económico. En las siguientes dos entradas de esta serie, discutiré estrategias puntuales para aliviar el problema de agencia mayoritario-minoritario en sociedades cerradas a través de la virtualidad.

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[1] Según un estimado del profesor Ronald Gilson, cerca del 30% de los artículos publicados en las dos principales revistas académicas de economía financiera entre 1995 y 2013 estudian el gobierno corporativo.