3 agosto, 2021
Como ha sido señalado en otra oportunidad, el Derecho Societario, entre otras funciones, está llamado a mitigar los conflictos existentes entre los diversos grupos de interés que confluyen en una compañía, centro de imputación diferenciado dotado de personalidad jurídica independiente de sus miembros. En reiteradas ocasiones, las compañías actúan como un elemento aglutinador de varias posiciones que, comúnmente, divergen entre sí. Estos conflictos, conocidos desde una esfera económica como los “problemas de agencia”, surgen debido a que ciertos grupos de control (como los administradores o los socios mayoritarios) pueden influir y controlar el bienestar de sus contrapartes no controladoras (como los asociados minoritarios). (Armour, Enriques et al., 2017).
Una reciente entrada publicada en este blog señaló que los sistemas societarios latinoamericanos generalmente se caracterizan por la existencia de un socio de control que puede vigilar, directa o indirectamente, a la administración de la compañía. De este modo, y a diferencia de jurisdicciones caracterizadas por un patrón de propiedad accioniarial disperso (propio de las compañías cotizadas de los Estados Unidos y el Reino Unido), los socios de control latinoamericanos usualmente tienen una participación significativa en el capital social de las compañías y, como resultado, cuentan con mayores incentivos para asumir un rol más activo para monitorear a la administración. De este modo, en países como Ecuador, el conflicto de interés que existe entre los socios controladores y no controladores es el más usual. En esta relación, los socios controlantes (que usualmente son los mayoritarios) podrían abusar de su posición de dominio para perseguir su propio beneficio, a expensas de los intereses de los asociados no controladores (que, comúnmente, son los socios de minoría). (Armour, Enriques et al., 2017). Por consiguiente, los sistemas societarios latinoamericanos deberían establecer una serie de mecanismos tendientes a tutelar a los socios no controladores. Persiguiendo este objetivo, la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, entre otros aspectos, reconoció a las acciones derivadas.
En términos generales, y como ciertos autores lo han señalado, en la típica compañía latinoamericana los socios o accionistas de control designan, remueven, fijan las remuneraciones y controlan la marcha operacional de las compañías, a cargo de los administradores. Por consiguiente, en las compañías latinoamericanas es común encontrar un alineamiento de incentivos entre los administradores y los socios o accionistas. Es más, en reiteradas ocasiones los socios de control ostentan, a su vez, la calidad de administradores sociales. La explicación anterior es relevante debido a que, tradicionalmente, las acciones sociales de responsabilidad en contra de los administradores sociales han requerido de una aprobación de la junta general o asamblea de socios o accionistas. Considerando el alineamiento de intereses entre los socios y la administración, en reiteradas ocasiones los socios controladores no aprobarían, en junta general, una resolución asamblearia para entablar una acción social de responsabilidad en contra de un administrador que responde a sus intereses o, peor aún, en contra de sí mismos cuando ellos ostentaren un cargo directivo o administrativo en la compañía. Teniendo este problema en mente, las acciones derivadas permiten a los socios o accionistas no controladores entablar, a nombre de la compañía, una acción social de responsabilidad en contra de los administradores sociales circunvalando la apatía de los socios controladores o, peor aún, un eventual conflicto de interés que podría existir entre ellos con los directores de una sociedad mercantil. (Ventoruzzo et al., 2015).
De acuerdo con las reformas introducidas por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, los socios minoritarios ecuatorianos pueden entablar, de manera derivada, una acción social de responsabilidad cuando la persona delegada por la compañía para hacerlo no lo hubiere realizado después de un mes de adoptada la correspodiente resolución por la junta general o asamblea de accionistas. Como una medida de protección adicional, la legislación ecuatoriana permite a los socios minoritarios presentar una acción social de responsabilidad directamente, sin la necesidad de contar con una resolución en tal sentido por la junta general, si los administradores sociales hubieren incurrido en prácticas violatorias del deber de lealtad.
Ecuador ha establecido un requisito mínimo de participación accionarial para permitir el ejercicio de las acciones derivadas (el 5% del capital social). El enfoque ecuatoriano se fundamenta en la regulación de España, Austria, Holanda, Bélgica y Alemania de las acciones derivadas (en donde, dicho sea de paso, los porcentajes mínimos para la legitimación procesal varían de acuerdo con las reglas de cada país). La exigencia de un porcentaje mínimo para la presentación de una acción derivada tendría por objeto conjugar la protección de los socios minoritarios con la necesidad de impedir un incremento en la presentación de demandas societarias en el país. Así también, de acuerdo con las reglas procesales ordinarias en Ecuador, cualquier socio minoritario que litigare de forma abusiva, maliciosa, temeraria o con deslealtad estaría en la obligación de asumir los gastos judiciales en los que el Estado y su contraparte hubieren incurrido. La condena en costas, que ha sido sugerida, entre otras instituciones, por la Superintendencia de Sociedades de Colombia, buscaría evitar el riesgo moral de utilización oportunista de las acciones derivadas por los socios minoritarios.
Siguiendo el principio “Anna Karenina” que Martin Gelter ha sugerido aplicar sobre las acciones derivadas, un grupo de jóvenes académicos ecuatorianos, reconociendo que la consagración de las acciones derivadas en nuestro ordenamiento societario es indudablemente positiva, hemos sugerido realizar ciertas precisiones a la regulación actual y al alcance de las acciones derivadas ecuatorianas. Estas sugerencias, que han sido plasmadas en el Anteproyecto de Ley de Optimización Empresarial, buscarían: (i) eliminar, con fundamento en la regulación francesa y suiza, los porcentajes de propiedad accionarial actuamente exigidos para el ejercicio de las acciones derivadas, manteniendo la condena en costas a aquellos socios o accionistas minoritarios que utilizaren esta figura de manera oportunista. De este modo, se facilitaría el ejercicio de estas acciones manteniendo, como un elemento de disuasión, la obligación de asumir los gastos procesales ante litigios mal intencionados, reduciendo la propensión al oportunismo en estos casos; (ii) establecer una carga probatoria dinámica a la parte procesal que tenga más posibilidad de aportar evidencias cuando alguna de las partes se encuentre en posición dificultosa para producir pruebas con relación a un hecho determinado, y la otra parte se encuentre en mejor posición para anunciarlas. De esta forma, cuando correspondiere se reducirían las asimetrías informacionales que podrían existir entre los socios minoritarios y sus contrapartes controladoras; y (iii) reconocer a las figuras de los administradores de hecho y ocultos en el régimen societario general, con el objeto de permitir que las acciones derivadas sean entabladas no solamente en contra de los administradores legalmente designados, sino también en contra de aquellas personas que actuaren como administradores sin serlo legalmente (de facto directors) o que se inmiscuyeren en actividades positivas de gestión, dirección o administración (shadow directors). De este modo, una acción social de responsabilidad derivada bien podría ser entablada, por ejemplo, en contra de un socio controlador que manejare los hilos, tras bastidores, de la marcha operacional de una sociedad mercantil tradicional. Cabe aclarar que esta última posibilidad ya es aplicable, de manera total, en el ámbito de las sociedades por acciones simplificadas ecuatorianas.
Como conclusión, el reconocimiento de esta figura procesal societaria en Ecuador, positivo a todas luces, podría ser complementado con breves ajustes formales, tendientes: (i) a reducir el porcentaje actualmente exigible para la correspondiente legitimación procesal; (ii) a dinamizar la carga probatoria hacia la parte procesal más apta para aportar evidencias, con fundamento en las asimetrías informacionales que usualmente existen entre socios minoritarios con sus contrapartes controladoras; y (iii) a reconocer la figura de los administradores de hecho y ocultos en el marco societario general, tal y como sucede, en la actualidad, con las sociedades por acciones simplificadas en el Ecuador. Sin perjuicio de aquellos detalles, el establecimiento de las acciones derivadas supone un avance indudable en la regulación societaria ecuatoriana, debido a que permitirá a los socios o accionistas minoritarios entablar, a nombre de la compañía, una acción social de responsabilidad en contra de un administrador cuando dicha acción no hubiere sido ejercida oportunamente, sea por apatía o por conflictos de interés entre los socios controladores y los administradores. Esta herramienta procesal, establecida para proteger a los socios minoritarios y mitigar el principal problema de agencia en el país, demuestra con claridad que el Ecuador se ha colocado a la vanguardia de la regulación societaria en la región.