14 enero, 2019

Por Aurelio Gurrea Martínez

I. Introducción

Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo.

El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema “pro-deudor” o “pro-acreedor”, el legislador español de 2003 ha conseguido crear algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

II. Por qué el Derecho concursal español es anti-deudor

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que, a pesar de los avances realizados en los últimos años, todavía no permite un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor persona natural que resulte ser honesto pero desafortunado. En segundo lugar, impone un excesivo régimen de responsabilidad de los administradores sociales, al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés, el régimen de inhabilitaciones del Derecho inglés, y la responsabilidad por daños que, con matices, se impone en el Derecho alemán. En tercer lugar, los deudores se enfrentan a un sistema concursal excesivamente formalista y judicializado en el que, además, los jueces de lo mercantil cuentan con escasos medios para el desarrollo de su labor. Por tanto, ello provoca una excesiva dilación de los procedimientos concursales que no sólo puede acabar con posibles deudores viables sino que, desde una perspectiva ex ante, también puede desincentivar la propia solicitud de concurso.

Finalmente, el Derecho concursal español mantiene un sistema de “etiquetado” de los deudores en una práctica desconocida en las principales legislaciones de nuestro entorno como la calificación del concurso, cuyo diseño y fundamento resulta altamente cuestionable (véase aquí y aquí). En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones esenciales de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener una sección cuyas consecuencias dependen del etiquetado previo del deudor como culpable (en los casos del art. 164.2 LC, incluso aunque pruebe que la insolvencia se ha generado de manera fortuita) puede generar varios escenarios indeseables, como el mantenimiento del estigma de la insolvencia, el diseño oportunista del concurso por parte del deudor, o incluso el etiquetado como culpable de posibles deudores insolventes por causas fortuitas.

Las consecuencias de este sistema concursal anti-deudor pueden ser gravemente perjudiciales para el crecimiento y competitividad de la economía española al incentivar que los operadores económicos eviten a toda costa el concurso. Desde un punto de vista ex ante, la mejor forma de evitar el concurso y, en general, minimizar el riesgo de insolvencia es no realizar ninguna actividad empresarial o, en caso de hacerlo, no asumir ningún tipo de riesgo o de financiación ajena, perjudicándose de esta manera el emprendimiento, la innovación y la financiación de empresas en el país. Por su parte, desde un punto de vista ex post (esto es, una vez que se produce la insolvencia), un sistema concursal anti-deudor desincentivará la solicitud tempestiva del concurso, o incluso contribuirá a que exista un mayor número de “cierres de hecho” de empresa, con el consecuente perjuicio para la salvación de empresas viables y para la satisfacción de los acreedores.

Teniendo en cuenta los perjudiciales efectos económicos que puede suponer un sistema concursal anti-deudor, el lector podría pensar que el único motivo que justifica este diseño castigador del emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y la solicitud tempestiva del concurso podría ser el favorecimiento de los acreedores. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Como será examinado a continuación, el Derecho concursal español, paradójicamente, también resulta anti-acreedor.

III. Por qué el Derecho concursal español es anti-acreedor

En primer lugar, la legislación concursal española no incentiva la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, ausencia de responsabilidad concursal en supuestos de convenio, imposibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas que podrían ser salvadas con la rápida “liquidación” de la sociedad y la venta en bloque de la empresa y/o sus unidades productivas a un tercero.

En segundo lugar, los acreedores ordinarios apenas gozan de protección en el concurso. Por un lado, no pueden crear un comité de acreedores, tal y como se permite en otros países de nuestro entorno. Por otro lado, tampoco  cuentan con la cláusula del mejor interés de los acreedores que garantice que el grado de satisfacción que obtendrán en el convenio será igual o superior al que podrían obtener bajo un hipotético escenario de liquidación. Asimismo, la satisfacción de los acreedores ordinarios se subordina, a nuestro modo de ver, sin demasiado fundamento, a la de los acreedores públicos. Por tanto, la existencia de este privilegio del acreedor público provoca que el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios se vea reducido, ocasionando incluso, en perjuicio de la economía en su conjunto, posibles situaciones encadenadas de insolvencia de estos acreedores.

En tercer lugar, los acreedores asegurados no se encuentran debidamente protegidos frente el uso oportunista de la paralización de ejecuciones, no sólo por la imposibilidad de obtener una protección adecuada (como, por ejemplo, se permite en el Derecho de Estados Unidos), sino también por el riesgo de que deudores inviables utilicen esta institución para la que sólo se exige que el bien objeto de la garantía real sea «necesario» para la actividad empresarial o profesional del deudor.

Finalmente, tanto acreedores privilegiados como ordinarios se encuentran perjudicados por el hecho de que en España no se respete con rigor la regla de la prioridad absoluta, ya que se permite que los accionistas mantengan ciertos derechos económicos en la compañía (v.gr., la titularidad de las acciones) aunque existan acreedores disidentes que no vean satisfechos íntegramente sus derechos de créditos.

Como consecuencia de lo anterior, aunque el escenario concursal en España no resulte atractivo para los deudores, tampoco resulta mucho más favorable para los acreedores. En nuestra opinión, esta proeza del legislador concursal español no resulta una cuestión baladí. Si un sistema concursal resulta anti-deudor, puede perjudicar, entre otros aspectos, el emprendimiento, la innovación, el uso de deuda y la solicitud tempestiva del concurso. Asimismo, si el sistema resulta anti-acreedor, puede perjudicar el acceso al crédito. Por tanto, la combinación de ambos modelos puede perjudicar gravemente el crecimiento y competitividad de la economía española.

IV. Los motivos de la proeza del legislador concursal español

En este punto, el lector podría preguntarse por qué el legislador español ha podido diseñar una normativa que resulte, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. Al fin y al cabo, los políticos podrían tener incentivos perversos a favorecer a determinados grupos de interés, pero nunca –queremos pensar– a toda la ciudadanía en su conjunto. Por este motivo, creemos que el problema no reside, a nuestro modo de ver, en la voluntad del legislador sino, más bien, en el modo en que tradicionalmente se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España.

En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado tradicionalmente desde una perspectiva económica, esto es, teniendo en cuenta el impacto que las reglas concursales pueden suponer en el comportamiento de los operadores y, en última instancia, en variables esenciales para la promoción del crecimiento económico tales como el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito. Asimismo, creemos que, a pesar de la existencia de numerosos trabajos de investigación describiendo o analizado la regulación en otros países de nuestro entorno, tampoco se realizan demasiados ejercicios de «comparación», que es un actividad que, por lo general, exige: (i) identificar el problema que se pretende resolver en una determinada jurisdicción local; (ii) identificar las soluciones regulatorias extranjeras que pretenden dar respuestas a unos problemas que, en ocasiones, resultarán similares; (iii) examinar el fundamento de las posibles soluciones extranjeras en la jurisdicción de origen; (iv) evaluar las posibles divergencias entre las soluciones extranjeras y locales; y (v) examinar la deseabilidad de una posible solución extranjera en el Derecho local y viceversa, teniendo en cuenta las particularidades legales, económicas, sociales, culturales e institucionales de cada país.

En consecuencia, la falta de un análisis del Derecho desde una perspectiva económica y (verdaderamente) comparada agravaría el problema de la falta de innovación que se ha alegado que existe en la academia jurídica española, perjudicando el potencial que tienen los investigadores de Derecho para contribuir, de manera directa o indirecta, a la mejora del bienestar de los ciudadanos y reduciendo el universo de ideas con que poder mejorar la regulación existente.

Por tanto, sin perjuicio de que, tal y como creemos, la competencia regulatoria existente a nivel internacional en materia de insolvencia y la Directiva Europea de Reestructuraciones vayan a contribuir a mejorar la legislación concursal española, resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender, analizar y diseñar el Derecho concursal en España. De lo contrario, la academia irá siempre por detrás del legislador simplemente describiendo, interpretando o analizando las leyes propuestas o existentes cuando, a nuestro modo de ver, los investigadores de Derecho deberían anticiparse a los problemas y proponer soluciones que permitan mejorar el diseño de las leyes y las instituciones con el objetivo último de favorecer el bienestar de los ciudadanos.

En concreto, este nuevo cambio de paradigma debe suponer que el Derecho concursal sea analizado desde una perspectiva económica, y, por tanto, teniendo en cuenta el impacto que el diseño y aplicación de las reglas concursales pueden suponer sobre el comportamiento de los operadores antes, durante y después del concurso. De producirse este cambio metodológico en el estudio del Derecho concursal, no sólo se mejorará el diseño del sistema concursal, sino que también se apreciará que el Derecho concursal tiene un potencial mucho mayor que el de ayudar a la rápida reorganización de empresas viables, a la rápida liquidación de empresas inviables y a la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. En efecto, se observará que el Derecho concursal tiene la posibilidad de influir sobre los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país (incluso aunque no haya insolvencias) en la medida en que el diseño del Derecho concursal puede afectar al modo en que los operadores económicos toman decisiones. Por tanto, una normativa de insolvencia puede resultar igual o incluso más relevante para empresas solventes que insolventes, al tener la capacidad de afectar, entre otros aspectos, al coste del crédito (en función de cómo se traten los acreedores bajo una determinada regulación concursal), o al emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la  utilización de deuda o la solicitud tempestiva del concurso (que serán factores que dependan, entre otros aspectos, de cómo se traten los deudores en una determinada legislación concursal).

V. Conclusiones

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las reformas concretas que podrían realizarse para mejorar el funcionamiento del sistema concursal, creemos que el principal problema del Derecho concursal en España es de carácter metodológico, y tiene que ver con el modo en que tradicionalmente se ha entendido, analizado y diseñado el Derecho concursal. Por tanto, a pesar de que diversos factores como la Directiva Europea de Reestructuraciones y la competencia regulatoria a nivel internacional en materia de insolvencia puedan ayudar a mejorar la regulación española, creemos que resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender y diseñar el Derecho concursal en España.

De no producirse este cambio metodológico a través del cual el estudio y análisis del Derecho concursal se enriquezca con los aportes procedentes de la economía, las finanzas y las soluciones propuestas o sugeridas por países o autores de nuestro entorno (siempre y cuando, a través de la «comparación», luego se evalúe la deseabilidad de estas propuestas en el Derecho local), no sólo seguiremos condenados a tener una regulación deficiente o, cuando menos, susceptible de mejora sino que, de manera más preocupante, se estará privando a los ciudadanos del potencial que tiene el Derecho, y, en este contexto, el Derecho concursal, de contribuir al crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

About Aurelio Gurrea Martínez
Aurelio Gurrea Martínez
Aurelio Gurrea Martínez

Aurelio Gurrea Martínez es profesor de gobierno corporativo, regulación financiera y Derecho concursal comparado en la Singapore Management University, así como investigador del programa de sistemas financieros internacionales de la Universidad de Harvard. Es abogado, economista y auditor de cuentas. Doctor en Derecho. Máster en Derecho y Finanzas por la Universidad de Oxford y Máster en Derecho y Estudios Legales Internacionales por la Universidad de Stanford. Sus intereses investigadores se centran en el Derecho de sociedades, el Derecho concursal, el Derecho contable, las finanzas corporativas, la regulación financiera y el Derecho del mercado de valores, con particular énfasis en el impacto que estas normas pueden suponer para el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito, el desarrollo de los mercados de capitales y el crecimiento económico. Es miembro académico del European Corporate Governance Institute y miembro de la American Law and Economics Association. Ha sido profesor, investigador y/o ponente en diversas instituciones del Reino Unido, Estados Unidos, América Latina, Europa Continental, India y China, así como profesor del programa de formación para reguladores del mercado de valores que organizan conjuntamente la Universidad de Harvard y la International Organization of Securities Commissions (IOSCO). Socio fundador de Dictum Abogados, una firma especializada en Derecho de empresarial con oficinas en España y Hong Kong. Ha sido asesor del Ministerio de Justicia en España y, a propuesta del Ministerio de Economía, ha actuado como experto para la evaluación de la normativa de insolvencia y garantías en España en el marco de un programa del Fondo Monetario Internacional. Ha sido investigador visitante en diversas instituciones, incluyendo la Universidad de Harvard, la Universidad de Columbia y la Universidad de Yale. Ha recibido varios premios y condecoraciones, incluyendo la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort otorgada por el Ministro de Justicia por su trabajo y colaboración con la Administración de Justicia y la mejora del Derecho en España, la Beca Talentia otorgada por la Junta de Andalucía para la realización de estudios de posgrado en la Universidad de Oxford, el premio al mejor artículo en Derecho y Economía en la Universidad de Stanford, y la Medalla de Plata en Estudios Internacionales de Insolvencia otorgada por el International Insolvency Institute. En 2016, fue nombrado Rising Star of Corporate Governance por la Universidad de Columbia de Nueva York.